No dia 24/03/2017 foi publicada decisão do Ministro Francisco Falcão do STJ, que negou provimento a Recurso Especial REsp 1649502, interposto pelo estado de Mato Grosso, que visava reformar acórdão do TJ/MT que manteve sentença em favor da empresa Bioterra Indústria de Reciclagem LTDA-EPP.
Trata-se de mais uma vitória que vem somar a diversas outras decisões do Superior Tribunal de Justiça STJ em favor dos contribuintes.
Na decisão o Ministro Francisco Falcão ao negar provimento ao Recurso Especial, justifica estar consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento no sentido de que as tarifas de TUST – Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD – Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, não integram a base de cálculo do ICMS energia elétrica.
Tal veredicto do Ministro Francisco Falcão vai de encontro à decisão monocrática do Desembargador Rui Ramos do TJ/MT, que suspendeu quase 600 liminares, que garantiam a contribuintes de todo Estado a não incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST nas faturas de energia elétrica.
A suspensão foi concedida após a Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso PGE ter protocolado requerimento de Aditamento do pedido original de suspensão feito em 2015, apresentando como paradigma apenas uma única decisão da primeira turma do Superior Tribunal de Justiça STJ, que analisou o REsp 1163020 e decidiu em favor do estado do RS e em desfavor da empresa Randon S/A Empreendimentos e Participações.
O estado de Mato Grosso alega que essa decisão do STJ, no REsp 1163020 alterou entendimento daquele tribunal. Ressalte-se que se trata de uma única decisão daquela corte em favor dos Estados contra diversas outras decisões em favor dos contribuintes. Diga-se de passagem, que o REsp 1163020 utilizado como paradigma, pela PGE/MT a fim de pleitear as suspensões das liminares e sentenças, foi objeto de Embargos de Declaração interposto pela empresa Randon, e pende de análise por aquele Tribunal.
A Procuradoria do Estado de Mato Grosso PGE, com base nas (Leis ns. 8.437/92 e 12.016/09 trouxe na defesa do estado de Mato Grosso para pleitear suspensão das liminares, que o Fisco Estadual ao não usar como base de cálculo a TUSD e a TUST no ICMS energia elétrica, que isso traria grave lesão aos cofres públicos do Estado de Mato Grosso e também um efeito multiplicador de demandas contra o estado.
Vamos passar a análise de tal defesa:
A legislação de regência do tema da suspensão de segurança e de liminar e de sentença (Leis ns. 8.437/92 e 12.016/09) prevê, como requisito autorizador à concessão da medida de contracautela, que a decisão, (nesse caso as “liminares” concedidas), importe em grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
Nesse prisma tem-se, que tal deferimento afigura-se como providência excepcional, cabendo ao requerente a efetiva demonstração da alegada gravidade aos citados bens tutelados.
Ainda que possível fosse, visualizar possível dano à economia pública estadual na hipótese, as liminares e sentenças encontram-se suficientemente embasadas, tendo como principal fundamento a existência da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.
A súmula 166/STJ reconhece que ‘Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’.
Ao que se refere o alegado efeito multiplicador da demanda também não se mostra suficiente à suspensão das liminares, uma vez que a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça STJ mostra-se favorável ao direito do contribuinte.
Num país onde a carga tributária é uma das mais altas do mundo, e onde há muito tempo se aguarda por uma reforma tributária, não é plausível a alegação de prejuízo aos cofres públicos a fim de garantir receita, cobrando de forma indevida ICMS sobre taxas (TUSD e TUST).
A PGE em sua defesa alega que “apenas nos 3 (três) primeiros meses de 2017, o Estado de Mato Grosso sofreu um prejuízo de R$ 11.653.515,01 (onze milhões, seiscentos e cinqüenta e três mil, quinhentos e quinze reais e um centavo)”. Em contabilidade prejuízo é o oposto de lucro, e o estado de Mato Grosso está longe de ter prejuízo.
Na verdade a PGE em sua defesa tenta inverter os papéis, uma vez que, quem paga imposto indevido é quem sofre prejuízo e não quem recebe imposto indevidamente. Os contribuintes que tiveram suas sentenças ou liminares suspensas é que terão prejuízo, ao terem taxas como base de cálculo do ICMS energia elétrica. O Fisco Estadual deve buscar receitas constitucionalmente previstas na Carta Magna a fim de compor sua arrecadação.
A questão da utilização das taxas de transmissão e de distribuição de energia elétrica TUST/TUSD como base de cálculo do ICMS pelos estados, está longe de um desfeche, porém uma coisa é certa as decisões do Superior Tribunal de Justiça estão se encaminhando pró-contribuinte, já que temos diversas decisões favoráveis aos contribuintes e apenas uma em favor dos estados, e esta ultima não pode e não deve ter-se como mudança de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça STJ, em favor dos estados, uma vez que essa única decisão foi objeto de recuso de Embargos de Declaração e pende de análise.
BRUNO VALÉRIO é advogado tributarista e futuro membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/MT